Un nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminé: la rupture conventionnelle

Intervention de Sylvie MARTIN - Colloque A.A.P.D.S. (Association des Avocats Praticiens en Droit Social)  du 26 septembre 2008 sur la loi de modernisation du marché du travail

Par la Loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, le législateur a transposé les accords des partenaires sociaux dans l'ANI du 11 janvier 2008.

Le nouveau dispositif de rupture constitue une troisième voie de rupture du contrat à durée indéterminée qui n'est ni à l'initiative de l'employeur, ni à l'initiative du salarié.

La rupture intervient d'un commun accord.

Le dispositif se décompose en deux temps :

- la procédure de conclusion ;

- la procédure d'homologation.

          1. La procédure de conclusion

L'employeur et le salarié vont convenir du principe de la rupture lors d'entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister (mêmes règles d'assistance que pour le licenciement).

Si le salarié entend se faire assister, il doit en informer l'employeur qui bénéficiera alors lui-même de la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeur ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Le salarié bénéficie, après un an d'ancienneté, au minimum de l'indemnité spécifique de rupture dont le montant est égal à 1/5ème de mois de salaire avec majoration pour les salariés ayant plus de dix ans d'ancienneté.*

Les parties formaliseront leur accord en remplissant l'imprimé CERFA de rupture conventionnelle du contrat de travail qui contient à la fois la convention de rupture, la demande d'homologation, et la décision de la Direction Départementale, du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle.

Cet imprimé doit être très complètement renseigné.

Il contient :

- l'identité complète des parties ;

- la rémunération mensuelle brute des douze mois précédents ;

- la date des entretiens et l'assistance, le nom et la qualité des assistants ;

- les conditions de la rupture du contrat ;

- le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ;

- la date envisagée de la rupture du contrat de travail.

Un avenant peut être joint spécifiant par exemple les modalités de restitution du matériel, du véhicule de fonction, les droits au DIF, la rémunération de la clause de non concurrence...

Après la signature, les parties disposent d'un délai de rétractation de quinze jours calendaires.

Une fois ce délai passé, la partie la plus diligente adresse la convention de rupture à l'autorité administrative.

      2.La procédure d'homologation

C'est la DDTEFP qui a en charge le contrôle de légalité.

L'administration délivrera un accusé de réception à la partie notifiant la date d'arrivée de la demande et faisant courir le délai d'instruction qui est de quinze jours ouvrables.

L'administration prendra alors une décision qui sera soit explicite et dès lors motivée, soit implicite.

En cas d'irrégularité de forme, les patries pourront présenter une nouvelle demande d'homologation complète.

En cas de problème de fond non régularisable, les parties disposent d'un recours judiciaire : devant le Conseil des Prud'Hommes.

Concernant le salarié protégé, une procédure dérogatoire est prévue : avec compétence de l'Inspecteur du Travail pour accorder une autorisation qui vaut homologation.

En conclusion, nous analyserons cette nouvelle rupture :

La spécificité de ce nouveau mode de rupture est d'ouvrir aux salariés les droits au chômage, et d'être une rupture pacifiée.

Dans ces conditions, on peut imaginer que les démissions vont à terme disparaître, au profit de la rupture conventionnelle plus protectrice des droits du salarié.

Le Conseil des Prud'Hommes perd le contrôle de la cause de la rupture dans cette troisième voie, et la procédure d'homologation.

Nonobstant, il demeure compétent en première instance en cas de recours à l'encontre de la convention.

Sans doute, les recours qu'aura à connaître la Juridiction Prud'homale porteront sur les procédures de nullité de la convention pour discrimination maladie, inaptitude, harcèlement moral, vices du consentement.

La portée du contrôle administratif semble limitée à un contrôle de légalité sur pièces en l'état du délai de quinze jours.

A l'exception du salarié protégé, l'administration n'exercera pas un contrôle de fond avec une enquête contradictoire, sauf si le salarié la saisit dans le délai d'instruction en alléguant d'un des cas de nullité.

Telle est la « flexi-sécurité à la française »... : un texte de compromis.

Sylvie MARTIN
Avocat au Barreau de Nice
Spécialiste en droit social